¿Pueden los gobiernos locales prohibir actividades extractivas?

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red-internacional-de-estudios-interculturalesServindi, 8 de febrero, 2017.- A raíz de un reciente fallo constitucional la prestigiosa jurisprudencia de Colombia brinda una respuesta fundamental a la interrogante: ¿Pueden los gobiernos locales prohibir actividades extractivas en su territorio?

Así lo destaca Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL), quién destaca el valor de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia que ordena: precisar que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”.

Se trata de la sentencia T-445 de 2016, de una de las cortes constitucionales más prestigiosas y respetadas, y cuyos pronunciamientos son seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en muchos temas y líneas jurisprudenciales.

La valoración de la jurisprudencia colombiana es pertinente considerando que el Tribunal Constitucional de Perú afirma que se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación.

A continuación el artículo de Ruiz Molleda donde explica la importancia de la jurisprudencia colombiana en relacion al tema, y que fue publicado por el Boletín Justicia Viva, del IDL:.

¿Pueden los gobiernos locales prohibir actividades extractivas en su territorio?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

8 de febrero, 2017.- Esa es la pregunta que se hacen muchos gobiernos regionales y locales en nuestro país cuando se ven invadidos por actividades extractivas, luego que advierten que se afectará sus recursos naturales, y de manera especial, sus fuentes de agua. La respuesta que siempre se ha dado en el Perú, es que la gran minería es una competencia del gobierno central, y que en consecuencia, los mencionados gobiernos regionales y locales no solo no participan en el proceso de decisión, sino que carecen de la competencia de vetar u oponerse a las actividades extractivas, todo a pesar que dichas actividades afectan los territorios de su jurisdicción(1).

Este tema se planteó cuando el Gobierno Regional de Cajamarca declaró inválido el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Yanacocha a través de la ordenanza regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR. Como se recuerda, la Fiscalía de la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad contra dicha ordenanza. El Tribunal Constitucional (TC) emitió un fallo controversial (STC N° 00001-2012-AI)(2), declarando fundada la demanda pues estimó que la regulación de la gran minería, como el Caso Conga, no es competencia de los gobiernos regionales(3).

Uno de los pocos autores que cuestionó esta sentencia fue el ex Presidente y magistrado del Tribunal Constitucional, César Landa Arroyo, cuando señaló que:

“(…) los recursos hídricos al ser una materia compartida entre diferentes niveles de gobierno, es razonable interpretar la Constitución, en el sentido que la regulación, protección y gestión de las cabeceras de cuencas no puede ser una materia exclusiva del gobierno nacional y excluyente de los gobiernos regionales. En consecuenciasi el manejo de los recursos hídricos es una materia compartida y si las cabeceras de cuenca constituyen una zona ambientalmente vulnerable, parece razonable interpretar que no es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, declararlas o no como zonas intangibles; sino, que los gobiernos regionales participen en las decisiones sobre el manejo de los recursos hídricos de su jurisdicción, no solo cuando sean actividades explotación pequeñas, sino también medianas o grandes; sobretodo, si el proceso de descentralización está vinculado al desarrollo del principio democrático de participación ciudadana, tanto para asuntos regionales como nacionales, según se desprende del Capítulo de la Descentralización de la Constitución”(4).(Subrayados nuestros).

No obstante, la Corte Constitucional de Colombia (CCC) acaba de expedir una sentencia sumamente importante, donde ordena en el segundo punto de su parte resolutiva: “PRECISAR que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”. Se trata de la sentencia T-445 del 2016, de una de las cortes constitucionales más prestigiosas y respetadas, y cuyos pronunciamientos son seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en muchos temas y líneas jurisprudenciales.

En un contexto donde el artículo 22 de la Ley N° 30230, ha terminado de neutralizar y vaciar de contenido el ordenamiento territorial, esta sentencia resulta sumamente importante pues una buena parte de la argumentación resulta de aplicación en nuestro país, dado que guarda muchas similitudes con las normas jurídicas constitucionales. Uno de los temas de fondo sobre los cuales se pronuncia la CCC es “si de una interpretación armónica de la Carta actualmente los municipios están facultados para sustraer de su territorio áreas dedicadas a la minería por razones ambientales y de planeación del uso del suelo”. La CCC parte por recordar la sentencia C-123 del 2014, que identificó el alcance del núcleo esencial del derecho a la autonomía de los entes territoriales subnacionales, de cara a la posibilidad de prohibir exclusiones mineras en la totalidad o zonas parciales del municipio.

En este sentido precisó lo siguiente:

“(i) Excluir a los consejos municipales del proceso de regulación y reglamentación de las mismas desconoce los principios de concurrencia y coordinación que deben inspirar la repartición de competencias entre los entes territoriales y los entidades del nivel nacional; (ii) La disposición acusada (se refiere al artículo 37 del código de minas) elimina por completo la competencia de concejos municipales y distritales para excluir zonas de su territorio de las actividades de exploración y explotación minera, lo cual afecta el derecho de los municipios y distritos de gobernarse por autoridades propias; (iii) En efecto, la imposibilidad de excluir zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos, todos ellos principales, de la vida de sus habitantes y, en consecuencia, no es una limitación que pueda considerarse como accesoria o irrelevante para la competencia de reglamentación de los usos del suelo en el territorio municipal o distrital; y (iv) De esta forma, cercenar en absoluto las competencias de reglamentación que los concejos municipales tienen respecto de la exclusión de la actividad minera, no es algo accesorio o intrascendente respecto de la competencia general que la Constitución les reconoce en las tantas veces mencionados artículos 311 y 313”.(Subrayados nuestros).

En igual línea de pensamiento, la sentencia C-035 del 2016, sostuvo que

“aun cuando la regulación de la explotación de recursos mineros le corresponde al Congreso, y es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional que una entidad del orden nacional regule la explotación de recursos del subsuelo, en la práctica no es factible extraer recursos mineros sin afectar la superficie. En esa medida, es imposible definir la vocación minera de un área sin intervenir el ejercicio de competencias sobre el uso del suelo que le corresponden a las autoridades del orden territorial”. Al respecto, la Corte dijo que: “En el presente caso es claro que la selección de áreas de reserva minera no excluye la realización de actividades agrícolas, entre otras. Más aun, la organización del territorio a partir de su potencial minero, por sí mismo, corresponde al ejercicio de una actividad propia de la administración nacional, que se ajusta al carácter unitario del Estado. Sin embargo, el ejercicio de esta actividad de ordenación del territorio de manera exclusiva por una entidad del nivel central sí puede tener un impacto significativo sobre la autonomía de las autoridades municipales para planificar y ordenar sus territorios. La extracción de recursos naturales no renovables no sólo afecta la disponibilidad de recursos en el subsuelo, sino también modifica la vocación general del territorio, y en particular, la capacidad que tienen las autoridades territoriales para llevar a cabo un ordenamiento territorial autónomo. En esa medida, tiene que existir un mecanismo que permita la realización del principio de coordinación entre las competencias de la Nación para regular y ordenar lo atinente a la extracción de recursos naturales no renovables y la competencia de las autoridades municipales para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su territorio, con criterios de autonomía.” (Subrayados nuestros).

Añade la CCC que:

“En esa medida es necesario concluir que el ejercicio de la competencia que le corresponde a las autoridades nacionales mineras respecto de la explotación de recursos naturales del subsuelo, confluye con otras competencias asignadas a las entidades territoriales de diverso orden, como la de definir los usos del suelo. En tales casos, están de por medio, por un lado, la autonomía de las entidades territoriales para desempeñar sus funciones de planeación y ordenamiento territorial, competencias que constituyen elementos fundamentales de su autonomía y del otro las competencias de las autoridades mineras de cara a su potestad de autorizar la explotación de los recursos del Estado, aspectos que no pueden desligarse a la hora de adelantar la actividad minera. En este sentido la doctrina especializada ha manifestado lo siguiente:“¿Qué tiene que ver la industria extractiva con los territorios, si esta industria tiene como objeto principal la explotación de los recursos del subsuelo y no, de los recursos del suelo? Aunque hoy sea posible diferenciar legalmente el régimen jurídico de la tierra del régimen del subsuelo, la industria extractiva tiene un profundo impacto en los territorios, y que la discusión sobre el suelo es inseparable del debate sobre la industria extractiva. Esto se deriva de la necesidad de intervenir el suelo para extraer cualquier cosa que esté debajo de él. Todavía no se han inventado formas de explotar recursos del subsuelo sin intervenir de algún modo el suelo. Entonces, no es posible sostener que se va a hacer minería o extracción de hidrocarburos sin afectar de forma significativa el suelo”(5). (Subrayados nuestros).

Las conclusión a la que llega la CCC es que: “(…) para esta Corporación es claro que la minería evidentemente es una actividad que afecta ámbitos de competencia de los municipios, como la regulación de los usos del suelo, la protección de las cuencas hídricas y la salud de la población, razón por la cual como lo señaló la sentencia C-123 de 2014, los municipios sí tienen competencia para participar en estas decisiones, y que estas decisiones deben tomarse con su participación eficaz”. En atención a estos argumentos, la CCC concluye en su parte resolutiva segunda lo siguiente: “SEGUNDO. – PRECISAR que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”.

La sentencia, además, ordena la conformación de una comisión multisectorial, con la finalidad de que realice estudios e investigaciones sobre los impactos de la minería en los diferentes ecosistemas.

“CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt y a la Contraloría General de la República que conformen una mesa de trabajo interinstitucional, a la cual podrán vincular más entidades y miembros de la sociedad civil, con el objeto de construir una investigación científica y sociológica en el cual se identifiquen y se precisen las conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio Colombiano.[…]”.

 A manera de conclusión

Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales más progresistas de América Latina en varios tópicos como, por ejemplo, asuntos multiculturales y ambientales. Los desarrollos jurídicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseño de políticas públicas, como un ejemplo del tipo de legislación que otros países de la región deberían adoptar(6). Por todo ello, la jurisprudencia de Colombia es quizá uno de los casos más emblemáticos así como una experiencia a revisar(7), no solo en materia de justicia constitucional sino, sobre todo, en lo relacionado a los derechos de los pueblos indígenas(8). Además, no podemos olvidar que el Tribunal Constitucional ya señaló que se “puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto”(9).

Notas:

(1) Un buen ejemplo de ello es cuando el Gobierno Regional de Cajamarca invalidó el EIA del Proyecto Conga a través de una ordenanza regional. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad presentado por el Ministerio Público contra la referida ordenanza, la declaró inconstitucional.

(2) Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00001-2012-AI.pdf.

(3)http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/DF23A80351B7B23705257A3800790D0D/$FILE/Caso_Conga.pdf

(4) http://www.ius360.com/publico/constitucional/conga-y-el-perro-del-hortelano/

(5) UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015.

(6) Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, pág. 25.

(7) Cfr. Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: Legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú, Red Jurídica para la defensa de la Amazonía, Quito, 2009. Sobre la función de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexión de la diversidad cultural: apropiación jurídica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanística, Nº. 62, 2006, págs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indígenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006.

(8) Para una visión de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurídico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, págs. 45-87.

(9) STC exp. Nº 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.


*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).

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